DIREITO DA NACIONALIDADE

As normas relativas ao direito da nacionalidade estão consignadas no artigo 12, e parágrafos, da Constituição Federal.

Nacionalidade é um vinculo jurídico-político que liga um indivíduo a um Estado, fazendo com que este indivíduo seja um integrante da dimensão pessoal do Estado, tornando-o um componente do povo, titular de direitos e deveres diante da ordem estatal.

O conceito de nacionalidade, devemos esclarecer, não se confunde com o de naturalidade. Com efeito, nacionalidade é o vínculo que liga o indivíduo ao Estado, ao passo que naturalidade é o liame que liga a pessoa ao local de seu nascimento.

Da definição de nacionalidade, já podemos depreender facilmente que nacional é o brasileiro, ou seja, aquele que, atendendo aos requisitos impostos pela Constituição, vincula-se à dimensão pessoal do nosso Estado.

Frisemos, por fim, que o conceito de nacional não se confunde com o de cidadão. De fato, muito embora o cidadão tenha como pressuposto necessário a nacionalidade, não basta que esta esteja presente, para que a pessoa torne-se automaticamente um cidadão.

Para tanto, necessita também do alistamento eleitoral, conforme determinado pelo artigo 14, § 1º, da Constituição. Somente após este alistamento eleitoral (o qual, aliás, não pode ser feito por estrangeiros, conforme disposto no § 2º do mesmo artigo), é que o nacional torna-se um cidadão. Logo, cidadão é o nacional eleitor.

CRITÉRIOS PARA ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE.

Podemos afirmar que existem basicamente 2 (dois) critérios, adotados pelos diferentes ordenamentos estatais, para a atribuição de nacionalidade: o ius sanguinis e o ius soli.

De acordo com o critério do ius sanguinis, será nacional de determinado país o filho de outro nacional, independentemente do local de nascimento. Este modelo, devemos frisar, geralmente é adotado por Estados de emigração.

Já segundo o critério do ius soli, nacional é aquele que nasce no território do Estado, independentemente da nacionalidade dos pais. Ao contrário do critério do jus sanguinis, é costumeiramente adotado por Estados de imigração.

O Brasil, conforme se pode verificar através da simples leitura do artigo 12, da Constituição Federal, utiliza um critério híbrido para a atribuição de nacionalidade, adotando regras de ambos os sistemas, com vistas à facilitação da concessão da nacionalidade brasileira.

MODALIDADES DE NACIONALIDADE.

Nos termos do artigo 12, incisos I e II, da Constituição Federal, existem 2 (duas) espécie de nacionalidade: a nacionalidade primária, também denominada nacionalidade originária, relativa aos brasileiros natos; e a nacionalidade secundária, também chamada de adquirida, referente aos brasileiros naturalizados.

Conforme disposto no inciso I, são brasileiros natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; e

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (alínea alterada pela EC nº 54/2007).

Quanto à primeira hipótese (alínea a), em que foi inequivocamente adotado o critério do ius soli, devemos mencionar que aquela condição de que os pais estrangeiros não estejam a serviço de seu país deve ser interpretada de maneira mais ampla possível, valendo não só para países estrangeiros, como também para organismos internacionais.

A segunda hipótese (alínea b) adotou o critério do ius sanguinis, somando à função exercida por um dos pais do nacional nascido no estrangeiro. Aqui também deve ser conferida ao dispositivo uma interpretação extensiva, para incluir toda e qualquer pessoa jurídica de direito público interno, inclusive da Administração indireta, além de paraestatais.

A última hipótese mencionada no inciso I (alínea c), por sua vez, adotou o critério do ius sanguinis, somado ao cumprimento de 1 (um) dentre 2 (dois) requisitos ali fixados: ou o registro em repartição brasileira competente, ou posterior vinda para a República Federativa do Brasil, tornando o país o seu local de residência.

Para a aquisição da nacionalidade brasileira (originária), naquele último caso, basta o cumprimento de uma daquelas exigências ali fixadas (registro em repartição brasileira ou posterior residência no país). A ulterior opção formal, devemos enfatizar, é apenas confirmativa da aquisição da nacionalidade.

Trata-se ali de uma hipótese de aquisição de nacionalidade potestativa, uma vez que o implemento da condição fica inteiramente a critério do optante, que declara, após atingir a maioridade, que quer conservar a nacionalidade brasileira. A justiça Federal de Primeira Instância é a competente para homologar a opção do brasileiro que entrou no território nacional e atingiu a maioridade.

Nos termos do inciso II, são brasileiros naturalizados:

“a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; e

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”.

Particularmente no que se refere aos portugueses, o artigo 12, § 1º, da Constituição, atribui a estes direitos inerentes aos brasileiros (ressalvados apenas os casos especificados na própria Carta Magna), independentemente de naturalização, desde que tenham residência permanente no país e que haja reciprocidade em favor dos brasileiros, em Portugal.

O procedimento para naturalização é administrativo, e realizado junto ao Ministério da Justiça, que expede Portaria de Naturalização, depois entregue ao brasileiro naturalizado, por um juiz federal.

HIPÓTESES DE DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO.

Nos termos do artigo 12, § 2º, da Constituição Federal, a lei não pode fazer qualquer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Só quem o pode fazer, o dispositivo constitucional esclarece, é a própria Constituição.

As hipóteses de tratamento diferenciado estão previstas, de maneira esparsa, em diversos dispositivos da Carta Magna. A mais ostensiva delas está no próprio artigo 12, § 3º, o qual dispõe que são privativos de brasileiro nato os cargos de: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa.

Outra hipótese de tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado nós a temos no artigo 5º, inciso LI, do Texto Magno, que dispõe sobre a impossibilidade peremptória da extradição de brasileiros natos, ao passo que permite a de brasileiros naturalizados, caso atendidos os requisitos ali impostos.

Mencionemos também a exigência, fixada pelo artigo 89, inciso VII, da Carta Magna, de que os seis cidadãos participantes do Conselho da República sejam brasileiros natos, e por fim, aquela consignada no artigo 222 da Constituição, que exige que a propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, no que respeita a pessoa naturais, seja privativa de brasileiros natos, ou naturalizados há mais de dez anos.

PERDA DA NACIONALIDADE.

Conforme disposto no artigo 12, § 4º, da Constituição Federal de 1988, há 2 (duas) hipóteses de perda da nacionalidade brasileira. São elas: cancelamento de naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; e a aquisição de outra nacionalidade.

Quanto à primeira hipótese – cancelamento da naturalização por sentença judicial -, devemos esclarecer que referida decisão tem natureza desconstitutiva, com efeitos ex nunc (ou seja, a partir de sua decretação). A perda da nacionalidade, neste caso, tem por fundamento a “atividade nociva ao interesse nacional”.

Quando à segunda – a aquisição voluntária de outra nacionalidade -, é importante mencionar que esta hipótese está condicionada à existência de pedido expresso, formalizado pelo brasileiro que pretende a obtenção da outra nacionalidade, e já aceito por outro Estado.

Esta última hipótese, contudo, comporta 2 (duas) exceções, nas quais não há que se falar em perda da nacionalidade brasileira, mesmo havendo pedido formal de aquisição de outra nacionalidade.

São elas: o reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira (caso da Itália, por exemplo, que concede a nacionalidade aos descendentes de italianos, mesmo que nascidos no estrangeiro – critério do ius sanguinis); e a imposição de naturalização, por Estado estrangeiro, como condição para a permanência de nosso nacional naquele território, ou para o exercício de direitos civis.

DA REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE.

Aquele que perdeu a nacionalidade brasileira por ato voluntário poderá recuperá-la desde que o pleiteie, gerando, por consequência, a perda da outra nacionalidade, em razão da comunicação que é feita pelo Governo Brasileiro à Embaixada do país que havia naturalizado o nosso nacional.

É importante ressaltar, por fim, que as pessoas que haviam perdido a nacionalidade brasileira, em razão da naturalização estrangeira, para o exercício de direitos civis fora do país, antes da Emenda Constitucional nº 3/93, podem readquirir a nacionalidade brasileira.

AAFS

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

SURGIMENTO E FINALIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Os direitos fundamentais, também conhecidos como direitos humanos ou liberdades públicas, surgiram com a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com a concepção das Constituições escritas. Na seara do Direito Privado, tais direitos são conhecidos como direitos personalíssimos, direitos da personalidade ou mesmo direitos sobre a própria pessoa.

É importante mencionar, contudo, que os primeiros documentos que visaram à limitação do poder estatal surgiram antes mesmo do Iluminismo, ainda na Idade Média. Trata-se da magna carta assinada em 1215 pelo Rei João Sem Terra, e da Petition of Rights, de 1629, imposta a Carlos I, ambas reconhecendo direitos aos súditos, como condição para que os monarcas pudessem continuar em seus tronos.

Carlos Mário da Silva Velloso (1998, p. 115) nos lembra de que a Constituição da Virgínia, de 1776, foi a primeira Constituição escrita a reconhecer, expressamente, a existência de direitos individuais a serem protegidos pelo Estado. Ressalta, contudo, que não foi o documento de maior repercussão, papel que coube à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, de 1789.

É importante mencionar também que, além daquela função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, hipótese em que são conhecidos como liberdades negativas, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos. Nesta última hipótese, são também denominadas liberdades positivas.

CATEGORIAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

DIREITOS DE PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, QUARTA E QUINTA DIMENSÕES (GERAÇÕES):

A doutrina mais atual costuma dividir os direitos fundamentais em 3 (três) categorias: Direitos e garantias fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações.  Contudo, alguns doutrinadores, como, por exemplo, Paulo Bonavides, afirmam existir 5 (cinco) categorias.  Alexandre de Moraes (2006, p. 26) nos lembra de que referida classificação tem em conta a ordem histórico-cronológica em que referidos direitos fundamentais passaram a receber expresso amparo das Constituições.

Os direitos fundamentais de 1ª dimensão são os direitos individuais e políticos. Os direitos individuais são também denominados, pela doutrina, liberdades clássicas, negativas ou formais. Os direitos políticos, por sua vez, são também conhecidos por liberdades-participação.

Os direitos de 2ª dimensão são os diretos sociais, econômicos e culturais. Referidos direitos têm por escopo diminuir as desigualdades sociais, notadamente proporcionando proteção aos mais fracos. Parte da doutrina também os denomina liberdades concretas, positivas ou reais. Estão incluídos nesta categoria, por exemplo, os direitos relacionados ao trabalho, à saúde, à previdência social e à proteção à velhice.

Os direitos de 3ª dimensão, por sua vez, são os direitos coletivos em sentido amplo (também conhecidos como interesses transindividuais ou metaindividuais), gênero em que estão incluídos os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneo, todos definidos pelo artigo 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Podemos citar como exemplo desta categoria o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Já se tornou célebre a relação que Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1995, p. 57) fez entre as três gerações de direitos e garantias fundamentais e o lema da Revolução Francesa. Segundo esse renomado autor, os de primeira geração seriam os relativos à liberdade; os de segunda, os relacionados à igualdade; e os terceira, à fraternidade.

Dimensão de direitos	Princípios da revolução Francesa	Direitos constitucionalmente reconhecidos
1ª Dimensão	Liberdade	Direitos civis e políticos.
2ª Dimensão	Igualdade	Direitos sociais, econômicos e culturais.
3ª Dimensão	Fraternidade ou solidariedade	Direitos difusos ou coletivos.

Direitos fundamentais da 4ª dimensão, segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético. Segundo o mestre italiano: “... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.

Por outro lado, Bonavides afirma que “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta dimensão, que, aliás, correspondem à verdadeira fase de institucionalização do Estado social”, destacando-se os direitos a: democracia (direta); informação; pluralismo.

Assim para Bonavides, os direitos da 4ª dimensão decorrem da globalização dos diretos fundamentais, o que significa universalizá-los no campo institucional.

Ingo Sarlet observa que “a proposta do Professor Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade”.

Direitos fundamentais da 5ª dimensão, o direito à paz foi classificado por Karel Vasak como de 3ª dimensão.

Contudo, Bonavides entende que o direito à paz deve ser tratado em dimensão autônoma, chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.    

CLASSIFICAÇÃO FORMULADA POR NOSSA CONSTITUIÇÃO:

A Constituição Federal de 1988 trata dos direitos fundamentais em seu Título II. Entretanto, ao invés de dividi-los em 3 (três) categorias, conforme classificação mencionada, preferiu fazê-lo em 5 (cinco): direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I – art. 5º), direitos sociais (Capítulo II – art’s 6º a 11), direitos da nacionalidade (Capítulo III – art’s. 12 e 13), direitos políticos (Capítulo IV – art’s 14 a 16) e direitos relacionados à organização e participação em partidos políticos (Capítulo V – art. 17).

DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Distinção entre direito e garantia: o primeiro tem caráter declaratório, que imprime existência; o segundo, a seu turno, traz disposições assecuratórias. Vejamos um exemplo de cada instituto, extraído do próprio texto constitucional, para que a distinção fique mais clara.

Exemplo de direito nós o temos no artigo 5º, inciso IV, da Constituição, que declara que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Percebemos, no dispositivo constitucional em comento, seu inequívoco caráter declaratório, imprimindo existência a um determinado direito.

Como exemplo de garantia constitucional, podemos mencionar aquela inserida no mesmo artigo 5º, inciso V, da Carta Magna, que assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Como se pode perceber referida norma garante uma prerrogativa a quem sofreu, indevidamente, algum dano patrimonial ou mesmo extrapatrimonial, em decorrência da manifestação do pensamento.

Não podemos deixar de mencionar, contudo, que é perfeitamente possível que, em um único dispositivo constitucional, estejam conjugados, a um só tempo, um direito e uma garantia constitucionais. É o caso, por exemplo, do artigo 5º, inciso X, da Carta Magna.

Com efeito, a primeira parte do dispositivo constitucional em comento (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”) enuncia alguns direitos, ao passo que a segunda (“assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”) garante o exercício daqueles direitos, ao prever uma indenização, caso sejam violados.

Devemos ressaltar também que, se a garantia não se mostrar capaz de assegurar o direito, num dado caso concreto, o cidadão tem à sua disposição um meio processual próprio para torna-lo efetivo, o chamado remédio constitucional, que alguns doutrinadores denominam garantia instrumental ou formal.

A Constituição Federal de 1988 possui, em seu corpo, 8 (oito) remédios expressos, que aparecem no texto na seguinte ordem: direito de petição (art. 5º XXXIV, a), direito de certidão (art. 5º XXXIV, b), habeas corpus (art. 5º LXVIII), mandado de segurança individual (art. 5º LXIX), mandado de segurança coletivo (art. 5º LXX), mandado de injunção (art. 5º LXXI), habeas data (art. 5º LXXII) e ação popular (art. 5º LXXIII).

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Com algumas pequenas diferenças entre os autores que já analisaram o tema, costuma-se conceder aos direitos fundamentais, em síntese, as seguintes características: generalidade, extrapatrimonialidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e indisponibilidade.

Os direitos fundamentais são tidos por genéricos, por serem garantidos a todas as pessoas, sem possibilidade de exclusão injustificada de parcelas da sociedade. São, de outro lado, extrapatrimoniais, uma vez que não têm natureza econômica imediata. São também irrenunciáveis, já que seu titular não os pode renunciar de maneira alguma.

São considerados, de outro lado, intransmissíveis, por não se transmitirem com a morte do titular. São tidos, ademais, por imprescritíveis, em razão de não haver prazo para o seu exercício (não há que se falar em perda de tais direitos pelo não-uso). São por fim indisponíveis, uma vez que, em regra, não podem ser alienados.

É oportuno mencionar, neste momento, que os direitos da personalidade são considerados, pelos jusnaturalistas, como direitos inatos, por serem inerentes ao homem, pertencendo a este desde o seu nascimento, independentemente de previsão pelo ordenamento jurídico.

Esta característica, contudo, não é aceita pelos positivistas. Para estes, os direitos fundamentais não surgem em decorrência de uma ordem superior, preexistente à ordem jurídica, mas sim em razão da evolução histórica de uma determinada sociedade, quando passam a ser incluídos na legislação vigente.

CARÁTER RELATIVO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

A despeito de todas as características declinadas na seção anterior, que ressaltam a importância dos direitos fundamentais numa determinada ordem jurídica estatal, é importantíssimo ressaltarmos que referidos direitos e garantias fundamentais não são absolutos, ilimitados.

Com efeito, sempre que houver alguma possível colisão entre direitos fundamentais, não será possível conceder plena aplicação a ambos os direitos, havendo necessidade de mitigação de um deles, ou mesmo de ambos, para que prevaleça, no caso concreto, a solução que melhor se harmonize com o sistema constitucional como um todo.

Esta necessidade de compatibilizar a aplicação de direitos fundamentais em conflito é solucionada através da aplicação do princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas, hoje também traduzida nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Colisão ou antinomia de direitos fundamentais, nós a temos, por exemplo, no possível conflito que pode surgir, num dado caso concreto, entre a liberdade de expressão da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença (artigo 5º, inciso IX, da Carta Magna) e a inviolabilidade do direito à intimidade, à vida privada e à imagem das pessoas, consagrada no inciso X do mesmo artigo da Constituição.

Devemos enfatizar, para encerrar este tópico, que, em decorrência do princípio da convivência das liberdades públicas, um indivíduo não poderá jamais invocar uma garantia constitucional para acobertar um comportamento ilícito, tentando afastar, com tal argumento, a indispensável aplicação da lei penal.

APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Conforme expressamente disposto no artigo 5º, § 1º, de nossa Carta Magna, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Este comando constitucional nos elucida, de maneira clara e inequívoca, que todas as normas constitucionais que imprimam existência a direitos fundamentais, ou que garantam sua aplicação, são normas de eficácia plena, não dependendo da edição de qualquer lei infraconstitucional, para se tornarem auto-aplicáveis.

É neste diapasão, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou expressamente sobre a auto-aplicabilidade do mandado de injunção, permitindo a propositura desta ação constitucional, mesmo ainda não existindo uma norma infraconstitucional regulamentando a matéria.

Esclareçamos, por fim, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais somente deixarão de ter aplicabilidade imediata, como dispõe o supramencionado artigo 5º, § 1º, quando o próprio texto constitucional condicionar a produção de seus efeitos à edição de norma regulamentadora.

É o caso, por exemplo, do disposto no artigo 5º, inciso XXVII, que concede ao autor o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, o qual será transmissível aos herdeiros daquele, pelo tempo que a lei fixar.

AO CARÁTER NÃO TAXATIVO DO ROL DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ELENCADOS NA CONSTITUIÇÃO:

Nos termos do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, “os direitos e garantias expressas nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Vê-se, portanto, que a Carta Magna não reconhece e confere legitimidade apenas a direitos e garantias inseridos em seu corpo, mas também a outros, fora de seu texto, mas que guardam conformidade com os princípios por ela adotados, ou com os tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.

O artigo 5º, § 2º, da Carta Magna também nos permite perceber que, além dos direitos e garantias fundamentais expressos, a ordem constitucional vigente confere existência a outros, implícitos, desde que consentâneos com o sistema constitucional.

Citemos, como exemplo desta última afirmação, a efetiva existência do mandado de injunção coletivo (reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal), do princípio do non bis in idem (que proíbe duplo gravame em razão de um mesmo fato) e do princípio do nemo tenetur se detegere (privilégio contra a auto-incriminação, ou direito ao silêncio do acusado solto).

Não podemos deixar de mencionar, por fim, que o rol dos direitos e garantias fundamentais inseridos no próprio texto constitucional não se esgota na enumeração contida em seu artigo 5º. Outros há, fora do Título II (relativo aos direitos e garantias fundamentais).

É o caso, por exemplo, dos direitos que limitam o poder de tributar do Estado, contidos nos artigos 150 e seguintes da Constituição Federal, pertencentes ao Título VI da Carta Magna, que trata das normas sobre tributação e orçamento.

TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004:

A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 5º da Constituição Federal o § 3º, determinando expressamente que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Portanto, desde que tenham por objeto direitos humanos e que se submetem ao rito legislativo fixado no artigo 60 da Carta Magna, os tratados e convenções internacionais serão equivalentes às emendas constitucionais.

Com esse novo comando constitucional, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que referidos atos normativos, após a edição do decreto legislativo, tornam-se normas infraconstitucionais, com força de lei ordinária, vale apenas para os que não tratarem de direitos humanos, e não forem submetidos ao rito de deliberação e aprovação próprio das emendas à Constituição.

AAFS

Principio da Simetria Constitucional

PRINCÍPIO DA SIMETRIA

Muito embora o princípio da simetria, também conhecido por principio do paralelismo, não diga respeito propriamente ao poder constituinte, guarda com este inequívoca relação, notadamente no que respeita ao poder constituinte derivado decorrente, ou seja, aquele que confere aos diversos entes de um Estado do tipo Federal a competência para editarem suas Constituições ou Leis Orgânicas.

Principio da simetria é aquele que exige que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem, tanto quanto for possível, em suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas, os princípios fundamentais e as regras de organização do Estado (notadamente relativas a sua estrutura, forma de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos e limites de atuação) existentes na Constituição Federal.

Conforme lição de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos (2007, p. 21), “pelo principio da simetria, as regras previstas nas leis orgânicas municipais não podem desatender ao comando previsto na Constituição Estadual para hipótese similar, bem como a Constituição Estadual deve seguir os comandos da Constituição Federal”.

É neste diapasão, por exemplo, que as Constituições dos Estados e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios deverão respeitar o principio da separação de poderes, expressamente consagrado no artigo 2º, da Constituição de 1988.

Como consequência disso, naquilo que for possível, os diversos entes da Federação deverão adotar regras semelhantes – simétricas – às existentes na Lei Maior, relativas ao poder de iniciativa de leis no processo legislativo. É por esta razão que a iniciativa de leis, no âmbito estadual e municipal, para aumentos dos servidores públicos, deverá ser de competência do chefe do Poder Executivo, de maneira semelhante àquela fixada na Constituição Federal (artigo 61, § 1º, II, a).

Os Estados e os Municípios, por outro lado, não poderão observar as regras fixadas pala Constituição Federal, em seu artigo 65 e parágrafo único, relativas á competência revisional dos projetos de lei ordinária, justamente porque, nesta hipótese, referida simetria não se mostra possível. Com efeito, os Legislativos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são unicamerais (compostos por uma única casa), ao contrário do Federal, que é bicameral (formado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal).

 - RECEPÇÃO, REPRISTINAÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO -

Após estudarmos o poder que cria outros poderes, que estabelece a nova ordem estatal, cabe-nos realizar uma breve análise da vigência das normas infraconstitucionais (e até mesmo constitucionais) editadas ainda sob amparo da Constituição anterior, após a edição do novo texto constitucional. Neste diapasão, estudaremos, nesta última seção, os fenômenos da recepção, da repristinação, e também da desconstitucionalização.

Com a edição da nova Constituição, salvo ressalvas constantes expressamente do novo texto constitucional, geralmente se dá a integral e automática revogação da Constituição anterior. Mas e as leis infraconstitucionais até então vigentes? Também são todas automaticamente revogadas? A resposta, neste caso, é negativa, por força do fenômeno denominado recepção.

Com efeito, para que não haja um hiato legislativo, uma completa ausência momentânea de legislação, fato que importaria em nefasta insegurança jurídica, dá-se a chamada RECEPÇÃO de algumas normas infraconstitucionais. Com este fenômeno, todas as normas que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição serão recepcionadas, recebidas pela nova ordem constitucional. Já as normas infraconstitucionais que não forem compatíveis, estas serão automaticamente revogadas.

Nesta última hipótese não há que se falar em inconstitucionalidade da lei ou ato normativo incompatível com o novo texto constitucional. Há, isto sim, a sua não-recepção, uma vez que a mesma foi automaticamente revogada, com a vigência da nova Constituição. Nosso sistema constitucional não ampara, portanto, a chamada inconstitucionalidade superveniente de norma infraconstitucional.

Encerramos esta breve análise do instituto da recepção informando que, em alguns casos, a norma infraconstitucional materialmente compatível com a nova ordem constitucional passa a ostentar natureza diversa daquela que lhe foi conferida, à época de sua edição. Exemplo desse fenômeno, nós o temos no Código Tributário Nacional, o qual, em seu nascedouro, tratava-se de simples lei ordinária, e que, por força do artigo 146, da Constituição de 1988, foi recepcionado como lei complementar (estas exigem maioria qualificada para aprovação).

Feitos esses breves comentários sobre o instituto da recepção, passemos a tratar da chamada REPRISTINAÇÃO. Na seara constitucional, este fenômeno diz respeito à restauração da vigência de norma infraconstitucional, revogada pela Constituição anterior, por ser referida norma materialmente compatível com o novo texto constitucional editado.

Muito embora não haja qualquer norma expressa, constante da Constituição, que trata do assunto, a doutrina e a jurisprudência pátrias são pacíficas em afirmar não ser possível a repristinação de normas infraconstitucionais, revogadas pela Lei Magna anterior, mas que sejam materialmente compatíveis com a nova Constituição. Este entendimento, aliás, já está consolidado há muito tempo.

Encerramos esta seção falando sobre a DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO. Referido fenômeno, que também só tem interesse teórico, doutrinário, uma vez que sem amparo no ordenamento constitucional vigente, pode ser definido como a recepção, pela nova Constituição, de norma inserida no texto constitucional anterior, como se esta fosse uma norma infraconstitucional.

Trata-se, em síntese, da perda de hierarquia de uma norma que, inicialmente vigente como norma constitucional, passa a ostentar a natureza de norma infraconstitucional, em razão de seu conteúdo ser compatível com os princípios e as regras fixados pela nova Constituição.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

José Afonso da Silva (2007, p. 13), em seu conhecido trabalho sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, esclarece que a aplicabilidade “significa qualidade do que é aplicável”, e que, no sentido jurídico, “diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Podemos notar, nesta definição, que a aplicabilidade refere-se à aptidão, à potencialidade da norma constitucional de produzir os efeitos jurídicos nela previstos.

A aplicabilidade das normas constitucionais, portanto, diz respeito à aptidão das normas de uma Constituição de produzirem, imediatamente ou não, os efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte, e nelas expressamente fixados. Com efeito, algumas normas constitucionais não dependem da edição de qualquer outro diploma normativo para produzirem imediatamente os efeitos jurídicos por elas preconizados. Outras, contudo, têm aplicação diferida, necessitando de complementação legislativa para produzirem todos seus efeitos.

Essa distinção é facilmente verificável, por exemplo, quando comparamos algumas normas inseridas na própria Constituição brasileira de 1988. Com efeito, no caso especifico das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, estas produzem os efeitos jurídicos por elas preconizados imediatamente, independentemente da necessidade da edição de normas infraconstitucionais, como, aliás, determina expressamente o artigo 5º, § 1º, da Constituição.

Outro exemplo de norma daquela espécie, nós o temos na regra fixada pelo artigo 2º, da Constituição Federal vigente, que consagra a denominada “tripartição de poderes”, ao determinar que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Esta norma constitucional, não resta dúvida, independe da edição de qualquer diploma infraconstitucional, para ser imediatamente aplicada.

Outras normas constitucionais inseridas na vigente Constituição Federal, entretanto, não são dotadas daquela mesma aplicabilidade. É o caso, por exemplo, da norma fixada pelo artigo 37, inciso I, da Carta Magna, que prevê a possibilidade do acesso a cargos, empregos e funções públicas, por estrangeiros, na forma da lei. No tocante a esta norma constitucional, fez-se necessária a edição de uma norma infraconstitucional para que a mesma pudesse produzir os regulares efeitos jurídicos ali previstos.

Essa diferença entre as normas constitucionais, algumas aptas a produzirem imediatamente os efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte, sem necessidade da edição de qualquer norma infraconstitucional que as complemente, outras não apresentando tal característica, permitiu à doutrina classifica-las em relação à sua aplicabilidade.

É exatamente sobre as diferentes formas de classificar as normas constitucionais, quanto à aplicabilidade, que nos deteremos em seguida. Trataremos, nas próximas seções, da classificação da doutrina clássica, bem como da famosa classificação elaborada por José Afonso da Silva, além daquela outra concebida por Maria Helena Diniz, também de grande aceitação doutrinária, e que também costuma ser cobrada nas provas.

- EFICÁCIA JURÍDICA x EFICÁCIA SOCIAL -

Antes, contudo, de prosseguirmos no estudo da aplicação das normas constitucionais, trazendo as diferentes classificações pelas quais referidas normas podem ser classificadas no tocante a este tema, consideramos oportuno realizar uma breve distinção entre eficácia jurídica e eficácia social das normas constitucionais.

A eficácia jurídica da norma constitucional, nós já o vimos, diz respeito à sua aptidão, à sua capacidade de produzir os efeitos jurídicos nela previstos. No tocante a este tema, é importante que se esclareça, não se questiona se a norma efetivamente produz os efeitos nela preconizados, se está sendo concretamente aplicada pela sociedade. Cuida a eficácia jurídica tão-somente da potencialidade da norma de produzir os efeitos desejados pelo legislador constituinte.

Já a eficácia social, também denominada efetividade, esta sim tem por objeto saber se a norma constitucional efetivamente está produzindo os resultados pretendidos por ela. Diz respeito, portanto, à aplicação concreta – efetiva – da norma pelo corpo social. Na lição de Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2007, p. 18), por exemplo, a efetividade “designa o fenômeno da concreta observância da norma no meio social que pretende regular”.

Portanto, em conclusão, a eficácia jurídica diz respeito à capacidade à aptidão, à potencialidade da norma constitucional produzir, desde logo, os efeitos jurídicos por ela preconizados. A eficácia social, por sua vez, guarda relação com efetiva aplicação da norma pela sociedade. Valendo-nos de uma expressão popular costumeiramente utilizada, podemos dizer que campo da efetividade (eficácia social) procura indagar se a norma constitucional “pegou”.

- CLASSIFICAÇÃO DA DOUTRINA CLÁSSICA -

A doutrina clássica, oriunda dos constitucionalistas norte-americanos, ensinada por Rui Barbosa, e que, entre os doutrinadores contemporâneos, continua sendo lecionada e defendida, por exemplo, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p. 387/388), distingue as normas constitucionais, quanto à aplicabilidade, em normas auto-executáveis (também denominadas auto-aplicáveis ou self-executing) e normas não auto-executáveis (igualmente conhecidas por não-aplicáveis, ou not self-executing).

A normas constitucionais auto-executáveis, a própria denominação já o indica, são aquelas que podem ser aplicadas imediatamente, não necessitando de qualquer complementação, ou seja, da edição de outro diploma normativo, infraconstitucional, para que produzam os efeitos por elas pretendidos. São normas, portanto, dotadas de aplicabilidade imediata.

Exemplo de norma constitucional deste jaez (categoria), existente na Constituição de 1988, nós o temos no artigo 37, caput, que impõe à Administração Pública Direta e Indireta (autarquia, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a observância os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Normas constitucionais não auto-executáveis, ao contrário, são aquelas que não podem ser aplicadas de pronto, necessitando de complementação, por meio da edição de norma infraconstitucional, para que possam produzir os efeitos jurídicos por elas preconizados. Esta espécie de norma, portanto, exige que a lei complemente o que não está completamente definido.

Exemplos de normas desta espécie são as chamadas normas programáticas, ou seja, as que fixam as denominadas políticas públicas, que prevêem a implementação de programas estatais destinados à concretização dos fins sociais do Estado, definidos pelo constituinte. Na Constituição vigente, estão predominantemente inseridas no Título VIII, da Ordem Social, podendo ser citada, a título de exemplo aquela que disciplina o direito à educação (artigo 205).

 - CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA -

No Brasil, a mais difundida classificação das normas constitucionais, no tocante à sua aplicabilidade, é de autoria de José Afonso da Silva. Tamanha, aliás, a sua aceitação, que vários autores chegam mesmo a adotá-la expressamente em suas obras. A jurisprudência também a vem adotando, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Referida classificação divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada ou reduzida.

Normas de eficácia plena, nas palavras do autor desta conhecida classificação, são aquelas que “desde a entrada em vigor da Constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tem a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente a matéria que lhes constitui objeto”.

José Afonso da Silva afirma que a norma de eficácia plena tem aplicabilidade direta, imediata e integral. Menciona, ademais, que estas normas situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição, que não necessitam de providência ulterior para sua aplicação, e que criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, sendo desde logo exigíveis. Cita, por exemplo, como norma desta espécie, o artigo 44, da Constituição de 1988.

Normas constitucionais de eficácia contida, por sua vez, ainda na definição de seu idealizador, “são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restrita por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados”.

As normas de eficácia contida, portanto, são aquelas que podem ser aplicadas imediatamente, que estão aptas a produzirem imediatamente os efeitos por ela preconizados, não necessitando de qualquer complementação para tal desiderato (aspiração), mas que podem, no futuro, ter referidos efeitos restringidos (contidos), por atuação do Poder Público (sobretudo do legislador, mas também do administrador), nas hipóteses permitidas pelo ordenamento jurídico.

A concretização da restrição (contenção) á plena eficácia da norma constitucional, na maioria dos casos, dá-se por meio da edição de lei (de norma infraconstitucional), expressamente autorizada pela Constituição. Um exemplo costumeiramente citado é o da norma do artigo 5º, inciso XIII, da Lei Maior, que reconhece o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, “atendidas as qualificações que a lei estabelecer”.

Passemos, por fim, à análise das chamadas normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Segundo o criador desta classificação, referidas normas “são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão” (2007, p. 82).

As normas de eficácia limitada, portanto, são as que possuem aplicabilidade diferida, mediata, que não estão prontas para serem aplicadas imediatamente, necessitando de complementação, através da edição de lei (de norma infraconstitucional), para que possam produzir os efeitos jurídicos por elas previstos. Referido conceito, não há dúvidas, coincide com o das normas não auto-aplicáveis, da doutrina clássica.

Ainda conforme seu idealizador, as normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida podem ser divididas em 2 (duas) categorias distintas: normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. As primeiras, ele as define com as que “contêm esquemas gerais, um como que início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, pelo que também poderiam chamar-se normas de princípio orgânico ou organizativo” (2007, p. 123).

Exemplo de norma desta espécie, nós o temos no artigo 113, da Constituição de 1988, que determina que “a lei disporá sobre a Constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho”.

Normas de princípio programático, também na lição do idealizador desta classificação, “são normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando á realização dos fins sociais do Estado” (2007, p. 138).

- CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ -

Outra difundida classificação das normas constitucionais, no tocante à eficácia e á aplicabilidade das mesmas, foi elaborada por Maria Helena Diniz. Para esta insigne doutrinadora, as normas constitucionais podem ser divididas, em relação a este tema, em 4 (quatro) categorias distintas: normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas com eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível;  e por fim normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

As normas constitucionais supereficazes ou com eficácia absoluta são aquelas imutáveis, que não podem sofrer qualquer alteração, por meio da edição de emendas constitucionais. Como consequência disso, são dotadas de inequívoco efeito paralisante sobre toda a legislação infraconstitucional, que não poderá contrariar, explícita ou implicitamente, os termos cogentes fixados por aquela espécie de norma constitucional.

Quando nos referimos às normas constitucionais com eficácia absoluta, portanto, estamos tratando das denominadas cláusulas pétreas, ou seja, das normas constitucionais que não podem ser objeto de emenda constitucional, conforme matérias relacionadas no artigo 60, § 4º, da Constituição de 1988. É norma desta espécie, na vigente Lei Maior, por exemplo, o artigo 2º, que consagra a chamada “separação de poderes”.

As normas constitucionais com eficácia plena, na definição de sua própria idealizadora, são aquelas que possuem “                todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas”.

As normas com eficácia plena, portanto, são as que podem ser aplicadas imediatamente, não dependendo da edição de qualquer complementação, por meio de diploma infraconstitucional, para que possam produzir imediatamente os efeitos por ela previstos. Esta espécie de norma constitucional, não há dúvidas, corresponde à de mesmo nome na classificação de José Afonso da Silva, e, por consequência, são equivalentes às normas auto-executáveis (self-executing), da doutrina clássica.

Normas constitucionais com eficácia relativa restringível, por sua vez, são as que podem ser aplicadas de plano, que estão aptas a produzirem imediata e plenamente os efeitos por elas previstos, ao menos até que sobrevenha legislação infraconstitucional restritiva dos direitos e garantias nelas consagrados. Estas normas, a toda evidência, correspondem às de eficácia contida, da difundida classificação de José Afonso da Silva. E, na classificação da doutrina clássica, são indubitavelmente normas auto-aplicáveis.

As normas constitucionais com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa, por fim, são aquelas que possuem eficácia diferida, mediata, que não estão prontas para serem aplicadas imediatamente, necessitando de complementação, por norma infraconstitucional, para que possam produzir os efeitos jurídicos por elas previstos. Referido conceito coincide com o das normas de eficácia limitada, da classificação de José Afonso da Silva, e com o de normas constitucionais não auto-executáveis, da classificação da doutrina clássica.

De maneira semelhante a José Afonso da Silva, Maria Helena Diniz também divide suas normas constitucionais com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa em 2 (duas) categorias distintas: normas de princípio institutivo e normas programáticas. As primeiras são aquelas “dependentes de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos”; as segundas, as que estabelecem “programas constitucionais a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa da vontade do constituinte”.

Até mais...

AAFS

Elementos Constitucionais

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

A Constituição, nós já a vimos, é composta por um conjunto de princípios e regras que fornecem não só a organização fundamental do Estado, como também relacionam os direitos e garantias fundamentais, destinados à proteção dos indivíduos em face do poder estatal, além de fixar um conjunto de direitos sociais e econômicos, com vistas à redução das desigualdades sociais e também ao desenvolvimento nacional.

Vimos, outrossim, que o conteúdo das Constituições sofreu considerável incremento com o passar do tempo, deixando de conter apenas as normas essenciais de regência do Estado e de proteção do individuo contra eventuais arbitrariedades do poder público, como se dava à época do liberalismo clássico, passando a conter não só um extenso rol de princípios e regras de direito social e econômico, além de disciplinar praticamente todos os ramos do Direito.

Dessa forma, não resta dúvidas de que a generalidade das Constituições, sobretudo em sua feição atual, contemporânea, possui normas de conteúdo e finalidade diversos e específicos, destinados a reger diversos aspectos do Estado. Este fato permite-nos separar as normas constitucionais em grupos, originando o tema a que a doutrina costumeiramente denomina de elementos da Constituição.

A classificação mais completa dos elementos da Constituição é nos fornecida por José Afonso da Silva (2007, p. 44/45), que os divide em cinco categorias distintas. São eles: elementos orgânicos, elementos limitativos, elementos socioideológicos, elementos de estabilização constitucional e Elementos formais de aplicabilidade ou de transição.

Elementos orgânicos, na definição do ilustre professor, são aqueles que “contêm as normas que regulam a estrutura do Estado e do poder”, e que, na Constituição de 1988, estão predominantemente concentrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo) e VI (Da Tributação e do Orçamento). (art’s. 18 a 43; 44 a 135; 142 a 144; e 145 a 169).

Os elementos limitativos, ele os define como aqueles “que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos”. São chamados de elementos limitativos, ele o esclarece, justamente porque limitam a ação do Estado, e estão inscritos no Título II da Constituição – que trata dos direitos e garantias fundamentais -, com exceção dos direitos sociais, que pertencem a outra categoria. (art’s. 5°, I a LXXVIII; 14 a 17).

Elementos socioideológicos, a seu turno, são os que “revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista”. São, em síntese, os que definem o perfil ideológico do Estado, em conformidade com o tipo de normas que sobressaem, de natureza mais individual – típica de um Estado liberal -, ou intervencionista – típica de um Estado social.

Na Constituição de 1988, as normas deste jaez estão concentradas no Capítulo II, do Título II, que trata dos direitos sociais, no Título VII, que disciplina a Ordem Econômica e Financeira, e também no título VIII, que trata da Ordem Social. Em que pese diversas emendas constitucionais terem trazido ao texto constitucional normas de conteúdo neoliberal, podemos afirmar que a vigente Constituição contém um expressivo número de normas de cunho intervencionista, que conferem ao Estado brasileiro, podemos adiantar, uma feição de Estado social, (art’s. 6° a 11; 170 a 192; 193 a 232).

Elementos de estabilização constitucional, na lição do doutrinador, estão “consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e vigência”. São, portanto, aqueles destinados á garantia da normalidade do Estado, da paz social e das instituições democráticas, além da defesa e estabilidade da Constituição.

Na vigente Constituição brasileira, estão dispostos, por exemplo, no Capítulo VI, do Título III, que trata da intervenção, no artigo 60, quando trata dos limites e condicionamentos à edição de emendas à Constituição, no artigo 102, inciso I, alínea “a” e no artigo 103, que trazem regras sobre a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, e, por fim, no Título V, ao tratar da defesa do Estado das instituições democráticas, (art’s. 34 a 36; 51, I; 52, X; 60; 85 e 86; 97; 102, I, a, e III; 103; 136 a 141).

Elementos formais de aplicabilidade ou de transição, por fim, “são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das Constituições”. Referem-se, portanto, às normas que disciplinam o modo de aplicação das Constituições. São exemplos de normas desta espécie, na Constituição de 1988, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), além da regra constante de seu artigo 5º, § 1º, (Preâmbulo; § 1° do art. 5°; art’s. 59 a 69 e art’s. 1° a 75 do ADCT).

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

No que respeita à sua estrutura, a Constituição Federal de 1988 pode ser dividida em 3 (três) partes, a saber: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias.

O preâmbulo é a parte que antecede a Constituição propriamente dita, que vem antes do conjunto de normas constitucionais. Muito embora não seja obrigatória sua existência, costuma estar presente na maioria das Constituições. É costumeiramente definido, pela doutrina, como o documento de intenções do texto constitucional, revelador dos princípios e objetivos que serão buscados pelo novo Estado.

Existe controvérsia acerca de natureza normativa do preâmbulo da Constituição. Com efeito, alguns defendem sua força normativa, como se o preâmbulo se tratasse de uma norma constitucional como as demais. Outros, por sua vez, negam-lhe tal qualidade, porém lhe reconhecendo força interpretativa. Outros, ainda, chegam mesmo a atribuir-lhe a condição de irrelevância jurídica.

O entendimento que prevalece, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é o de que ele não tem força normativa, não sendo possível portanto, a declaração de inconstitucionalidade de leis infraconstitucionais que, de alguma maneira, desrespeitem preceitos constantes apenas do preâmbulo constitucional. Pela mesma razão, não poderá o preâmbulo prevalecer sobre o texto da própria Constituição.

Nesse sentido, aliás, já se decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade que tinha por objeto a análise de alegada inconstitucionalidade por omissão da Constituição do Estado do Acre, que não repetiu a expressão “sob a proteção de Deus”, constante do preâmbulo da Constituição de 1988.

Naquele julgado (ADI nº 2.076/AC, relatada pelo Ministro Carlos Mário da Silva Velloso), o Pretório Excelso expressamente negou força normativa ao preâmbulo da Constituição Federal, declarando que o mesmo apenas refletia a posição ideológica do constituinte. Como consequência disso, julgou improcedente a ação, asseverando que a Constituição do Acre não violou qualquer norma da Lei Maior, ao não repetir a expressão constante do preâmbulo desta última.

Contudo, a despeito de não ter força normativa, os doutrinadores costumam atribuir ao preâmbulo constitucional o caráter de fonte essencial de interpretação e de integração das normas constantes do corpo da Constituição, tanto de sua parte dogmática, como também das disposições transitórias. Esse entendimento, por exemplo, é defendido por Alexandre de Moraes (2007, p. 15), que expressamente afirma que o preâmbulo, “por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas”.

Na parte dogmática, por sua vez, estão as normas constitucionais de caráter permanente, que se iniciam no artigo 1º, e terminam no artigo 250. Inseridas em 9 (nove) Títulos, tratam dos Princípios Fundamentais (Título I), dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), da Organização do Estado (Título III) e da Organização dos Poderes (Título IV).

Tratam, ainda, da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (Título V), da Tributação e do Orçamento (Título VI), da Ordem Econômica e Financeiras (Título VII), da Ordem Social (Título VIII) e, ainda, das Disposições Constitucionais Gerais (Título IX).

Por fim, as disposições transitórias, consubstanciadas nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), têm por escopo regulamentar a transição da realidade preexistente para a nova ordem constitucional. Trata-se, em sua grande maioria, de dispositivos com vigência temporária, uma vez que, após cumprirem aqueles objetivos supramencionados, perdem sua eficácia.

As disposições constantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), por também se tratarem, inequivocamente, de normas de caráter constitucional, só podem ser alteradas por meio de emenda constitucional, nos termos do artigo 60 da Constituição, de maneira de todo semelhante ao que se exige das demais normas constitucionais.

RIGIDEZ E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Ao estudarmos as classificações das Constituições quanto à sua estabilidade, vimos que a Constituição rígida é a modalidade (sempre escrita) que permite alterações de seu texto, mas somente quando observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio corpo, necessariamente mais rígidas e severas que as impostas às demais normas (infraconstitucionais) que compõem o ordenamento jurídico do Estado. A Constituição flexível, ao contrário, permite a livre alteração de seu texto, por meio do processo legislativo ordinário.

Em razão da maior dificuldade para modificação de suas normas, que não podem ser alteradas pela simples edição de leis infraconstitucionais, a Constituição rígida é considerada a lei suprema do País, a denominada lex legum (a lei das leis), localizada no ápice da pirâmide normativa do Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos necessariamente extraem seu fundamento de validade. Aliás, para sermos mais precisos, não só atos legislativos, como todos os demais atos do Poder Público (administrativos e jurisdicionais), além dos atos particulares.

Essa realidade permite-nos concluir, sem qualquer dificuldade que o princípio da supremacia constitucional, ao menos do ponto de vista estritamente jurídico, decorre inequivocamente da rigidez constitucional, uma vez que somente serão consideradas válidas as normas infraconstitucionais que se revelarem compatíveis com os princípios e regras albergados pela Constituição, que não podem ser revogados pela simples edição de legislação infraconstitucional.

É importante ressaltar, contudo, que a doutrina costuma fazer distinção entre supremacia material e supremacia formal da Constituição. Somente esta última - supremacia formal, também denominada supremacia jurídica -, que se refere à superioridade hierárquica das normas (princípios e regras) inseridas no texto de uma Constituição rígida em relação às demais normas que compõem o ordenamento jurídico estatal, é que decorre da rigidez constitucional.

Há, contudo, uma outra espécie de supremacia constitucional que não guarda qualquer relação com o fenômeno da rigidez constitucional. Trata-se da chamada supremacia material ou substancial da Constituição, que diz respeito à sujeição, tanto por parte do Poder Público quanto dos particulares, aos ditames constitucionais, por saberem que estes consistem nas normas fundamentais de regência do Estado.

Ao contrário da supremacia formal, que é uma supremacia do ponto de vista jurídico, a supremacia material somente o é do ponto de vista sociológico. No tocante à supremacia material, a sujeição às normas constitucionais dá-se pela simples consciência de sua importância, sem qualquer necessidade de que estejam inseridas em uma Constituição rígida, que lhes confira superioridade hierárquica em relação às demais normas estatais.

Em suma, a supremacia formal está presente apenas nas Constituições rígidas, em que seus princípios e regras são dotados de inequívoca superioridade hierárquica em relação às demais normas que compõem o ordenamento jurídico do Estado, por não poderem ser alteradas pela simples edição de leis ordinárias. Já a supremacia material, esta está presente até mesmo nas Constituições flexíveis, em razão da consciência de que seus preceitos são as normas fundamentais do Estado.

HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

A CONSTITUIÇÃO DE 1824:

·  A Assembléia Constituinte foi dissolvida por D. Pedro I, que outorgou a Constituição em 25 de março de 1824.

·  Governo monárquico, vitalício e hereditário.

·  Estado unitário. Capitanias transformadas em províncias, que não gozavam de autonomia e eram subordinadas ao Poder Central.

· Divisão de poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador.

·  O Poder Moderador, exercido pelo imperador, centralizava o poder político e tinha ingerência sobre os demais Poderes.

·  Declaração de direitos e garantias individuais. O voto era censitário e a eleição, indireta.

· Adotava a religião católica como oficial.

· Semirrígida.

A CONSTITUIÇÃO DE 1891:

·  Promulgada.

·  Governo presidencialista.

·  Baseada no modelo americano, estabeleceu a República e a Federação.

· As províncias foram transformadas em Estados, com autonomia.

·  Adotou a tripartição de Poderes.

·  Garantias de vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos para os juízes.

·  Declaração de direitos individuais. Extinção das penas de morte e de banimento. Habeas corpus alçado ao plano constitucional. Fim do voto censitário.

·  Estado laico, não adotava religião oficial.

·  Rígida (como todas as Constituições que se seguiram).

A CONSTIUIÇÃO DE 1934:

·  Promulgada.

·  Manteve o presidencialismo, a República e a Federação.

·  Extinguiu o bicameralismo e transformou o Senado em órgão de colaboração da Câmara.

·  Paradigma – Constituição de Weimar, Estado Social.

·  Declarou direitos sociais, instituiu o voto feminino e trouxe o mandado de segurança e a ação popular para a esfera constitucional.

·  Autorizou o ensino religioso nas escolas públicas e a produção de efeitos civis ao casamento religioso.

A CONSTITUIÇÃO DE 1937:

·  Outorgada por Getúlio Vargas, após dissolução da Câmara e do Senado.

·  Inspirada no fascismo, instituiu a ditadura do “Estado Novo”. Também chamada “Polaca”.

·  Reduziu a autonomia dos Estados-membros.

·  Centralizou poderes no Executivo, enfraquecendo o Legislativo e o Judiciário. No lugar do Senado foi criado o Conselho Federal.

·  Restringiu inúmeros direitos fundamentais e estabeleceu a pena de morte para crimes políticos.

A CONSTITUIÇÃO DE 1946:

·  Promulgada.

·  Restabeleceu o Estado Democrático. Determinou a realização de eleições diretas para presidente. Adotou o bicameralismo, fazendo voltar o Senado. Ampliou a autonomia dos Estados-membros.

·  Os direitos e garantias fundamentais foram revigorados; extinguiu a pena de morte retornou à ideologia do Estado Social presente na Constituição de 1934.

·  Vigorou até 1967, embora tenha sido esvaziada, depois do Golpe de 1964, pelos atos institucionais da ditadura militar.

CONSTITUIÇÃO DE 1967, com a Emenda 1, de 17 de outubro de 1969:

Em 31 de março de 1964 ocorre o movimento militar, com a deposição do Presidente João Goulart.

De início continuou em vigor a Constituição de 1946.  A “constituição do Brasil”, como foi chamada pelo próprio legislador constituinte originário, foi formalmente promulgada em 24 de janeiro de 1967. Logo reformulada pela Emenda 1, de 1969, outorgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar.

A Emenda 1, de 1969, equivale a uma nova Constituição, pela sua estrutura e pela determinação de quais dispositivos anteriores continuariam em vigor, como num processo de recepção parcial expressa da Constituição de 1967  pela Emenda de 1969. Formalmente, porém, continuava em vigor a Constituição de 1967, com as manutenções e alterações da Emenda 1.

Vigoraram no período os atos institucionais. Primeiro como comandos autônomos, em matéria de subversão e corrupção. Depois como normas incorporadas á Constituição, no seu art. 182.

O Ato Institucional 5, de 1968, permitia o fechamento do Congresso e a suspensão de garantias constitucionais, entre outras medidas.

Na carta de 1967 com a redação da Emenda 1 reaparece a figura do decreto-lei (art. 55). A iniciativa de certas leis compete exclusivamente ao Presidente da República (art. 57).

O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 27).

As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República (delegação externa) ou por Comissão do Congresso ou de qualquer de suas Casas (delegação interna) (art. 52).

O Presidente da República era eleito de forma indireta, por um colégio eleitoral composto dos membros do Congresso Nacional e de delegados das Assembléias Legislativas, dos Estados, para um mandato de seis anos (art’s. 74 e 75, § 3°, nas redações originais).

Com a Emenda 25, de 1985, a eleição passou a ser direta, por sufrágio universal, continuando o mandato a ser de seis anos (art’s. 74, na nova redação).

Realçou-se a segurança nacional (art. 86). Cabia a suspensão de direitos individuais e políticos no caso de subversão ou corrupção, por 2 a 10 anos, a ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República (art. 154).

Direitos e garantias individuais no art. 153, com 36 parágrafos.

A Emenda 11, de 1978, revogou os atos institucionais, caminhando o regime militar para uma “abertura lenta, gradual e segura”, sob planejamento e execução dos Presidentes Ernesto Geisel e João Batista Figueiredo, rumo ao regime constitucional pleno.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, de 5 de outubro de 1988:

A Constituição atual é a de 1988, promulgada por uma Assembléia Constituinte, vinda como resultado de um longo processo de redemocratização.

É a “Constituição-cidadã”, como disse Ulysses Guimarães, pela ênfase à cidadania.

Direitos e garantias individuais logo no art. 5°, com 78 itens.

Direitos sociais nos art’s. 7° a 11.

É determinada a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor (art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT).

O Congresso Nacional é composto pela Câmara dos Deputados (representantes do povo – art. 45) e pelo Senado Federal (representantes dos Estados – art. 46).

Os Municípios são contemplados com maior autonomia, sendo colocados ao lado da União e dos Estados (art’s.18 e 30). Coloca-se um esboço de integração de Regiões Metropolitanas (art. 25, § 3°), e de Regiões em geral (art. 43).

Surgem as medidas provisórias (art. 59, V, e 62).

Ao Supremo Tribunal Federal passa a competir principalmente matéria constitucional, sendo criado o Superior Tribunal de Justiça para ocupar a última instância em matéria infraconstitucional (art’s. 102 e 105).

Destaca-se a Advocacia como indispensável à administração da Justiça (art. 133).

São aumentadas as atribuições do Ministério Público, para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais e sociais indisponíveis (art. 127), inclusive com a promoção de inquérito civil e ação civil pública (art. 129, III).

Voto facultativo para analfabetos, maiores de 70 anos, menores entre 16 e 18 anos (art. 14, § 1°, II).

A Emenda 16, modificando o art. 14, § 5°, traz a reeleição do Presidente da República, bem como dos governadores e prefeitos.

HETEROCONSTITUIÇÕES

Heteroconstituições são constituições decretadas de fora do Estado que irão reger.

São incomuns, mas podem concretizar-se na vida constitucional dos Estados.

A Constituição cipriota as exemplifica. Surgiu de acordos celebrados em Zurique, nos idos de 1960, travados entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia.

Também as ilustram as Cartas das Repúblicas Helvética e Bávara, à época da Revolução Francesa, bem como as Constituições da Espanha de 1808 e do Japão de 1946.

As heteroconstituições causam perplexidade: “Uma heteroconstituição – ou uma constituição que passe da comunidade pré-estatal para o Estado – tem por título, desde o instante da aquisição da soberania, não a autoridade que a elaborou, mas sim a soberania do novo Estado. Até à independência o fundamento de validade da constituição estava na ordem jurídica donde proveio; com a independência transfere-se para a ordem jurídica local, investida de poder constituinte. Verifica-se, pois, uma verdadeira novação do acto constituinte ou (douto prisma) uma deslocação da regra de reconhecimento; e apenas o texto que persista – correspondente a constituição em sentido instrumental – se liga à primitiva fonte, não o valor vinculativo das normas” (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 2, p. 80-81).

Fiquem na paz...
AAFS